Breves comentários sobre a Súmula n. 428 e sobre o novo item da Súmula n 85, do Tribunal Superior do Trabalho.

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou no dia 24 de maio de 2011 a inclusão de mais um item na redação da Súmula 85, que trata de compensação de jornada, dirimindo finalmente a controvérsia sobre o regime compensatório na modalidade "banco de horas". A redação sumular passou a contar com o item V, com o seguinte teor:



V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva.



Quando do advento da Constituição de 1988, houve polêmica a respeito do art. 7º, XIII, cuja redação permite a compensação de jornada "mediante acordo ou convenção coletiva".

Surgiu a dúvida a respeito do tipo de acordo que poderia ser celebrado, se individual ou coletivo. Contudo, se fosse acordo coletivo, o texto legal falaria em "acordo e convenção coletivos", com alusão a ambos os substantivos.



Prevaleceu o entendimento de que o acordo poderia ser o individual, entre empregado e empregador, conforme se vê do item I da Súmula 85 do TST. Com relação a convenção, já restava claro que deveria ser coletiva.



Com a edição da Lei 9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2º da CLT, foi estabelecido o padrão anual de compensação, conhecido como "banco de horas". Nova polêmica surgiu, desta vez, em relação a possibilidade de a compensação anual poder ser feita, tanto por acordo individual, quanto por negociação coletiva.



O argumento era de que o item I da Súmula 85 do TST não exclui o banco de horas quando registra a validade do acordo individual escrito para implantação do regime de compensação de horas (E-ED-ED-ED-RR-125100-26-2001.5.03.021)



Com o acréscimo do item V a Súmula 85 do TST ficou esclarecido que o regime compensatório na modalidade "banco de horas" só pode ser instituído por negociação coletiva.



Já para a compensação de horas dentro da mesma semana, ou seja, compensação semanal, o acordo poderá ser individual, desde que não haja previsão em contrário em norma coletiva



O Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho também aprovou no dia 24.05.2011 a conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1 em Súmula nº 428, com a seguinte redação:



"SÚMULA Nº 428. SOBREAVISO. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1) O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, "pager" ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço."



O texto foi ligeiramente alterado para incluir, além do BIP e do Pager, o telefone celular entre os aparelhos de intercomunicação cujo uso pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.



O entendimento é o de que esses aparelhos não comprometem a mobilidade do empregado, que, apesar de poder ser acionado a qualquer momento pelo empregador, não tem de ficar em casa à espera de um chamado.



"Ele pode ir a qualquer lugar, e só trabalhará se for acionado. Essas horas não precisam ser remuneradas", observa o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen (www.tst.jus.br)



"Há o caso de a sociedade se modernizar e a lei não acompanhar", afirma o ministro. A OJ 49 já era, segundo ele, "uma criação", diante da ausência de previsão legal em relação ao uso de bip e pager.



"Hoje, o empregador dá um celular ao empregado e diz que ele tem de ficar aguardando ordens a qualquer momento, mas a lei não disciplina exatamente esta situação: ela diz que é tempo de serviço aquele em que o empregado estiver aguardando ou cumprindo ordens" (www.tst.jus.br).

Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 29.08.2011 www.granadeiro.adv.br