Davi Alessandro Donha Artero
Especialista em Direito Eleitoral e Processo Eleitoral pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Pós-graduando em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar. Advogado e Consultor em Ponta Grossa.
Atualmente, têm-se observado inúmeras discussões acerca do recolhimento dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS referentes aos servidores públicos municipais. Com o objetivo de apresentar algumas anotações sobre esta polêmica, inicialmente, passaremos a situar o servidor público no contexto da estrutura administrativa do Estado.
Com a Constituição Federal de 1988, passou-se a utilizar a expressão “servidores públicos” para designar todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos .
A doutrina brasileira apresenta diversas classificações para servidores públicos. No entanto, é importante ressaltar que os servidores públicos e a Administração possuem relações e vínculos regulados por um regime jurídico reconhecido obrigatoriamente pela respectiva pessoa jurídica de direito público interno que, após opção política administrativa, adota entre o regime estatutário, o regime celetista e o regime especial. Nessa perspectiva, os entes da federação podem adotar regimes jurídicos distintos, razão pela qual o Município, dotado de autonomia administrativa, conforme previsão constitucional, possui a liberdade para instituir, através de lei municipal, o regime jurídico que entender mais conveniente e adequado com a sua realidade institucional.
Assim, os servidores públicos municipais, em sentido amplo constituem-se em servidores estatutários (ocupantes de cargos públicos e sujeitos ao regime estatutário), empregados públicos (contratados sob o regime celetista e ocupantes de emprego público) e servidores temporários (contratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inc. IX, art. 37, da Constituição) .
Os servidores públicos estatutários ou com cargo público são aqueles cuja relação com o Estado é subordinada a regime jurídico de direito público, caracterizado pela ausência de consensualidade para sua instauração tal como para a determinação de direitos e deveres .
Por outro lado, os empregados públicos, independentemente de terem investido em emprego público em comissão ou ingressado na Administração mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, são aqueles que possuem um vínculo contratual disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT . Já os servidores contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/88) são aqueles abrangidos pelo regime especial.
Quanto aos servidores públicos estatutários não há que se falar em recolhimento de FGTS, uma vez que se encontram vinculados aos direitos e deveres elencados no respectivo Estatuto, o qual é instituído através de lei municipal, onde geralmente estabelece uma série de auxílios, gratificações, vantagens e adicionais, entre eles o adicional por tempo de serviço.
Com efeito, aos servidores públicos celetistas aplicam-se as normas do direito do trabalho (CLT) sempre que tal não seja incompatível com a natureza pública das atividades e atribuições assumidas pelo sujeito, portanto este servidores possuem regime jurídico híbrido. Destarte, a partir da promulgação da Constituição da República de 1988, o recolhimento dos depósitos do FGTS passou a ser direito de todo trabalhador submetido ao regime da CLT, neles incluídos os empregados públicos, sendo certo que a norma prevista no artigo 39, § 2º, do Texto Constitucional é de aplicação restrita aos servidores públicos estatutários. A corroborar esta tese, destaca-se o disposto no § 1º do artigo 15 da Lei Federal nº 8.036/90, que, ao conceituar a figura do empregador para fins de recolhimento do FGTS, refere-se à Administração Pública direta, indireta e fundacional .
Cabe ressaltar que, mesmo havendo previsão constitucional – art. 37, inciso IX -, torna-se imprescindível e obrigatória a elaboração de lei específica para que o ente municipal possa realizar a contratação de servidores públicos para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Ademais, esta legislação, de iniciativa do Poder Executivo, não poderá ser casuística, isto é, não deve ser elaborada na forma de simples autorização do legislativo para que se contrate em circunstância certa. Deverá ser dotada de generalidade, abstração e permanência, atendendo a todas as hipóteses porventura supervenientes .
Por fim, o regime público especial destinado à contratação de servidores por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público deve estar previsto em Lei, pois tal contratação difere do exercício de cargo, de emprego e de função permanente. Se este regime especial for disciplinado nos moldes de contrato administrativo, afasta-se, destarte, a incidência da CLT. Por outro lado, se dispuser que as contratações serão regidas pelo direito do trabalho, aplica-se o disposto na CLT, estendendo-se este entendimento aos recolhimentos do FGTS.
Ao longo destas anotações buscou-se apresentar algumas análises e exames realizados acerca da contratação dos servidores públicos, em especial quanto aos regimes jurídicos destas contratações e aos recolhimentos do FGTS
Além de destacar alguns aspectos quanto aos servidores públicos, afirmamos a necessidade do gestor público atuar com responsabilidade e probidade e cumprir as disposições constitucionais e legais, além de obedecer aos princípios que regem a administração pública.
Por outro lado, é importante destacar que a contratação de servidores públicos municipais, independentemente do regime adotado, passa pelo crivo do Tribunal de Contas, ante o exercício do controle dos atos da administração municipal, nos termos da Constituição Federal de 1988.
Fonte: http://www.arteroeszesz.adv.br/
Por: Davi Alessandro Donha Artero
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